Isernhagen / Hannover. (ge) Im Arbeitsgerichtsprozess streiten die Parteien häufig um den wirksamen Zugang einer Kündigung, da diese als so genannte empfangsbedürftige Willenserklärung dem Arbeitnehmer beweisbar zugehen muss. Andernfalls entfaltet die Kündigung keine Rechtswirkungen, das Arbeitsverhältnis besteht fort und der Arbeitnehmer gewinnt den Kündigungsschutzprozess und kann Annahmeverzugslohn fordern. Daher wird der Zugang einer Kündigungserklärung in bestimmten Fallkonstellationen regelmäßig bestritten und zu einem zentralem Streitpunkt. In diesem Zusammenhang streiten die Parteien auch regelmäßig über die Formwirksamkeit der Kündigung, da diese gemäß § 623 BGB der Schriftform bedarf. Das bedeutet, das durch den Arbeitgeber bzw. durch dessen vertretungsberechtigtes Organ eigenhändig unterschriebene Original muss in beweisbarer Weise dem Arbeitnehmer zugehen. Angesichts der zahlreichen Probleme rund um die Sicherstellung des Zugangs ist die beweisbare Sicherstellung des Zugangs des unterschriebenen Originals der Kündigungserklärung eine unbedingte Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Beweislast für den Zugang der Kündigung. Gelingt der Beweis nicht, wird der Kündigungsschutzprozess verloren.
Tom-Christian Uhland, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei der Gehrke Econ Rechtsanwaltsgesellschaft, hat für Unternehmen wichtige Fakten zusammengetragen, damit ihnen das nicht passiert.
I. Zur Kündigungserklärung
Die Kündigungserklärung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Voraussetzung für deren Wirksamkeit ist demnach, dass diese wirksam abgegeben wurde und diese dem Arbeitnehmer auch wirksam zugegangen ist. Dabei unterscheidet das Gesetz, ob die Kündigungserklärung in Anwesenheit des Erklärungsempfängers oder diese gegenüber einem abwesenden Arbeitnehmer, der etwa erkrankt ist, abgegeben werden soll.
Aus dem Zeitpunkt des Zugangs einer Kündigungserklärung resultieren weitere Rechtsfolgen. So setzt erst der Zugang einer Kündigungserklärung eine Kündigungsfrist in Lauf. Geht die Kündigungserklärung etwa erst nach Ablauf der Probezeit zu, so kann das Arbeitsverhältnis nicht mehr mit der an sich vereinbarten zweiwöchigen Kündigungsfrist beendet werden, sondern es findet grundsätzlich die vierwöchige Kündigungsfrist von § 622 Abs. 1 BGB Anwendung.
Auch bei einer außerordentlichen Kündigung ist der Zugang der Kündigung für die Einhaltung der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 II BGB maßgeblich. Ferner muss die Kündigungserklärung bei der Kündigung von Schwerbehinderten im Falle der vorherigen Beteiligung des Integrationsamtes «unverzüglich» i.S.d. § 174 V SGB IX zugehen.
Auch ist der Kündigungszeitpunkt maßgeblich dafür, ob allgemeiner Kündigungsschutz i.S.d. § 1 KSchG bzw. Sonderkündigungsschutz (zum Beispiel nach § 18 BEEG oder § 17 MuSchG) bestand oder ob der gekündigte Arbeitnehmer bei der Erhebung der Kündigungsschutzklage die dreiwöchige Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG gewahrt hat.
II. Der Zugang unter Abwesenden
1. Grundsätzliches
Für den Zugang unter Abwesenden, also wenn die Kündigung etwa einem erkrankten Arbeitnehmer zugestellt werden soll, schreibt die Norm von § 130 I 1 BGB vor, dass die Kündigung erst mit Zugang bei dem abwesenden Empfänger wirksam wird. Dies ist der Fall, wenn die Kündigung dergestalt in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass es nur noch an ihm liegt von ihr Kenntnis zu nehmen und mit ihrer Kenntnisnahme nach den gewöhnlichen Verhältnissen und Gepflogenheiten des Rechtsverkehrs gerechnet werden kann (BGH, NJW 2011, 872 m. w. N.). Der Arbeitgeber als Absender der Kündigung hat alles Erforderliche zu unternehmen, um die Kündigung in den Machtbereich des Empfängers zu verbringen; bis dahin trägt er das Risiko der (unterbleibenden, verspäteten und/oder fehlerhaften) Übermittlung. Unter Machtbereich wird allgemein der gewöhnliche räumlich gegenständliche Zugriffs- oder Lebensbereich des Empfängers verstanden, so dass vorauszusetzen ist, dass die Kündigungserklärung in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist (BGH, NJW-RR 1989, 757). In der Regel wird eine Kündigung durch den Einwurf in einen Briefkasten zugestellt.
Der Zugang der Kündigung kann auch ohne die tatsächliche Kenntnisnahme bewirkt werden, da es nur darauf ankommt, ob unter gewöhnlichen Verhältnissen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist. Damit kann eine Kündigung auch etwa dann zugestellt werden, wenn der Arbeitnehmer im Urlaub ist und die Kündigung in den Briefkasten der Wohnung des Arbeitnehmers eingeworfen wird.
Der Arbeitnehmer ist seinerseits verpflichtet, eine geeignete Empfangseinrichtung, etwa einen Briefkasten, vorzuhalten (BGH, NJW 1998, 976). Tut er dies nicht, muss er sich das Fehlen einer solchen Einrichtung in der Regel als treuwidrige Zugangsvereitelung entgegenhalten lassen (siehe dazu unten.).
Der Zugang unter Abwesenden muss beweisbar sein. Die in der Praxis am häufigsten gewählten Übermittlungswege sind die einfache Postübersendung sowie die Zustellung mittels Übergabe- oder Einwurfeinschreibens.
Eine Kündigung gilt mittels einfacher Postübersendung als in dem Zeitpunkt als zugegangen, in dem nach Einwurf in den Briefkasten des Empfängers nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Die individuellen Verhältnisse des Empfängers sind bei dieser Feststellung unbeachtlich, vielmehr ist eine allgemeine Betrachtung geboten (BAG, a.a.O.). Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten am Wohnort des Arbeitnehmers bzw. am Sitz des Arbeit-
Eine per Übergabe-Einschreiben übermittelte Kündigung geht dem Empfänger grundsätzlich erst mit Aushändigung zu. Wenn dem Empfänger das Einschreiben wegen Abwesenheit nicht übergeben werden kann, erfolgt der Zugang daher nicht schon mit Einwurf des Benachrichtigungszettels, sondern vielmehr erst mit der Abholung bei der Post. Die Nichtabholung des Einschreibens kann aber als unberechtigte Zugangsvereitelung gedeutet werden, mit der Folge, dass der Zugang der Kündigung fingiert wird. Das Einwurf-Einschreiben wird bei Abwesenheit des Empfängers in dessen Briefkasten eingelegt und das Datum sowie die Uhrzeit der Einlage auf einem sog. Auslieferungsbeleg vom Zusteller dokumentiert und unterschrieben. Auch hier geht die Kündigung mit dem Einwurf in den Briefkasten zu. Hinsichtlich des Zeitpunktes des Zugangs gilt das zur gewöhnlichen Postzustellung Gesagte.
2. Zugang auch bei Krankheit und Urlaub des Arbeitnehmers
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung geht eine Arbeitgeberkündigung durch Einwurf in dessen Hausbriefkasten auch dann zu, wenn dieser während seines Erholungsurlaubs verreist und dies dem Arbeitgeber auch bekannt ist. Der Kündigungszugang erfolgt in diesem Fall folglich entgegen einem weit verbreiteten Irrglauben nicht erst nach der Urlaubsrückkehr (BAG, ArbRAktuell 2012, 433). Gleiches gilt auch bei krankheitsbedingter Abwesenheit mit Krankenhausaufenthalt (BAG, a.a.O.).
3. Die einzelnen Zustellmöglichkeiten
a) Einwurfeinschreiben
Beim sogenannten Einwurfeinschreiben wirft der Postbote das entsprechende Schreiben in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers ein. Die Notwendigkeit einer Unterschrift des Empfängers besteht nicht, vielmehr dokumentiert der Postbote die Zustellung mit seiner Unterschrift auf dem Auslieferungsbeleg. Damit ist der Schriftsatz in den «Machtbereich» des Empfängers gelangt. In rechtlicher Hinsicht entspricht dieses Einschreiben nicht den Erfordernissen einer förmlichen Zustellung, so dass eine derartige damit auch nicht bewiesen werden kann. Durch das Einwurfeinschreiben wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes jedoch zumindest ein Anscheinsbeweis für den rechtzeitigen Zugang erbracht, sofern das ordnungsgemäße Zustellungsverfahren vom Zusteller eingehalten wurde (so BGH, Urteil vom 25.01.2012 – Az.: VIII ZR 95/11).
Bewiesen ist allerdings nicht, welchen Inhalt das Schreiben hat. Dies muss einen Mitarbeiter der Personalabteilung geschehen, der die Kündigung persönlich von Ihrer Unterschrift durch die vertretungsberechtigte Person/Arbeitgeber bis zur Abgabe bei der Post begleitet hat. Geht die Kündigung durch mehrere Hände (zum Beispiel der Azubi soll den verschlossenen Brief bei der Post abgeben), kann schon nicht mehr zweifelsfrei bewiesen werden, dass tatsächlich das Kündigungsschreiben mit der entsprechenden Sendungsnummer aufgegeben wurde.
b) Übergabe-Einschreiben
Bei dem sogenannten Übergabeeinschreiben muss der Empfänger den Erhalt der Sendung quittieren, was gleichsam vom Zusteller mitsamt Datumsangabe dokumentiert wird. Dieser Zustellungsbeleg kann im Streitfall beim Zusteller angefordert werden. Ob allerdings damit der zeitgerechte Zugang des Schreibens bewiesen werden kann, ist in der Rechtsprechung umstritten. So wird von der Rechtsprechung teilweise vertreten, dass der Auslieferungsbeleg des Postboten den Zugang gerade nicht beweist, ja noch nicht einmal als Anscheinsbeweis brauchbar ist. Begründet wird dies damit, dass der Postzusteller den Brief ja in den falschen Briefschlitz geworfen haben könne. Auch wenn dieses Urteil eine Einzelentscheidung ohne Bindungswirkung für andere Verfahren darstellt, ist nicht auszuschließen, dass andere Gerichte sich dieser Ansicht anschließen. Das Einwurf-Einschreiben ist folglich riskant und sollte nach Möglichkeit nicht als Zustellungsmöglichkeit gewählt werden. Außerdem kann der Arbeitnehmer im Prozessbehaupten, der Briefumschlag sei leer gewesen, das Schreiben habe keine Unterschrift enthalten oder es habe sich etwas gänzlich anderes als der tatsächlich verschickte Brief im Umschlag befunden. Daher ist es ratsam, das Schreiben im Beisein eines vertrauenswürdigen Zeugen in den Briefumschlag zu stecken.
c) Einschreiben mit Rückschein
Beim Versand mit Einschreiben mit Rückschein, erhält der Absender eine vom Empfänger unterzeichnete Empfangsbestätigung, den sogenannten Rückschein. Mit dieser erklärt der Empfänger, die entsprechende Briefsendung in Empfang genommen zu haben. Die Beweiskraft dieses Rückscheines beschränkt sich allerdings darin, dass der Umschlag übergeben wurde. Ob selbiger ein bestimmtes Schriftstück enthielt, lässt sich damit nicht beweisen. Zudem ist niemand verpflichtet, ein Einschreiben anzunehmen oder ein bei der Post hinterlegtes abzuholen. Damit besteht die Möglichkeit der Fristversäumnis, weil der Empfänger das Schreiben nicht in Empfang nimmt, zum Beispiel dadurch, dass er schlichtweg nicht öffnet oder auf die vom Briefträger, sofern dieser keinen Empfänger antrifft, hinterlassene Abholbenachrichtigung, ignoriert. Das sich deswegen als Lösung anbietende Übergabe-Einschreiben kann somit nicht zweifelsfrei den Zugang beweisen
d) Die sicherste Lösung: Die Übergabe mit Boten oder Gerichtsvollzieher
Die sicherste Möglichkeit ist, sich eines vertrauenswürdigen Boten zu bedienen, der später in einem möglichen gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Verfügung steht. Dies gilt nicht für den Arbeitgeber selbst, da dieser in einem Gerichtsverfahren üblicherweise als Prozesspartei nicht als Zeuge auftreten kann. Das Schreiben sollte im Beisein des Boten in den Versandumschlag gesteckt und dieser verschlossen werden, so dass der Bote später bestätigen kann, was sich in dem Umschlag befand. Dieser Umschlag sollte dann durch den Boten in den Briefkasten des Empfängers eingeworfen werden, wobei er einen schriftlichen Vermerk über die Zustellung und deren Umstände (zum Beispiel Ort, Zeit, Einwurf in Briefkasten oder persönliche Übergabe) anfertigen sollte. Risiken ergeben sich diesbezüglich aus dem einen Zeugenbeweis immanenten allgemeinen Unsicherheit.
Die wohl kostenintensivste, aber gleichzeitig sicherste Zustellung von Schriftstücken stellt die von diesem beurkundete Zustellung durch einen Gerichtsvollziehers dar. Ein Arbeitnehmer dürfte sich schon durch das Auftauchen eines Gerichtsvollziehers beeindruckt zeigen, weil dies die Ernsthaftigkeit des Anliegens des Versenders unterstreicht. Der Absender übermittelt dabei das Originalkündigungsschreiben an die Gerichtsvollzieherverteilerstelle mit der Bitte dieses dem Adressaten zuzustellen. Zu beachten ist dabei, dass ein großer Zeitvorlauf notwendig ist, bis der Gerichtsvollzieher beauftragt ist, und die Zustellung vornimmt. Der Vorteil bei der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher besteht darin, dass die Zustellung auch dann als bewirkt gilt, wenn dieser das Schreiben nicht übergeben konnte
III. Der Zugang einer Willenserklärung unter Anwesenden
Die Voraussetzungen für das Wirksamwerden einer Kündigung, die gegenüber einem anwesenden Arbeitnehmer abgeben wird, sind zwar nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, nach allgemeiner Ansicht sind jedoch die Grundgedanken des § 130 I 1 BGB auch hier entsprechend heranzuziehen. Eine verkörperte Willenserklärung geht dem anwesenden Arbeitnehmer zu, wenn sie ihm ausgehändigt wird.
Ein Aushändigen in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn die Kündigung dergestalt in den Einwirkungsbereich des Empfängers gelangt ist, dass er eine ungehinderte Zugriffsmöglichkeit auf diese hat. Eine solche Zugriffsmöglichkeit setzt eine tatsächliche – nicht notwendigerweise dauerhafte – Verfügungsgewalt über die verkörperte Willenserklärung voraus, die ihm die Möglichkeit zur Kenntnisnahme des Inhalts der Erklärung verschafft (MüKoBGB/Einsele, § 130, Rn. 27). Insbesondere ist eine Übergabe von «Hand zu Hand» aber nicht erforderlich (BGH, NJW-RR 1996, 641). Gleichwohl muss der Empfänger zumindest die Gelegenheit haben, die Aushändigung zu bemerken (BeckOKBGB/Wendtland, § 130, Rn. 27) und die Absicht, die Willenserklärung seiner Verfügungsgewalt zu überlassen, erkennen können (BAG, a.a.O.). Demnach ist ein Zugang der Kündigungserklärung unter Anwesenden auch dann bewirkt, wenn das Schreiben dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, angereicht und, falls er die Entgegennahme ablehnt, so in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann (BAG, a.a.O.).
Weigert sich also der Arbeitnehmer, die Kündigung anzunehmen, wird der Zugang der Kündigung trotzdem bewirkt, sofern die obigen Voraussetzungen eingehalten sind.
IV. Die Zugangsvereitelung
Verhindert der Empfänger, dass die Kündigungserklärung in seinen Machtbereich gelangt, bzw. verweigert er die zumindest vorübergehende Begründung einer tatsächlichen Verfügungsgewalt über diese, so kann grds. auch keine (tatsächliche oder fingierte) Kenntnisnahme angenommen werden und infolgedessen die Kündigung nach den o. g. Grundsätzen nicht zugehen, folglich auch nicht wirksam werden. Dieses Ergebnis ist jedoch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) in den Fällen der unberechtigten Zugangsvereitelung zu korrigieren. Dies betrifft zum einen Fälle, in denen der Empfänger aufgrund vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang von rechtserheblichen Erklärungen rechnen muss und die Vereitelung des Zugangs auf einem Hindernis beruht, das seiner Sphäre zuzurechnen ist. Zum anderen sind dies Fälle, in denen der Empfänger die tatsächliche Aushändigung der Erklärung vereitelt, indem er diese ohne rechtfertigenden Grund nicht entgegennimmt (BGH, NJW 1998, 976).
Die rechtliche Bewertung einer Zugangsvereitelung richtet sich vor allem danach, ob diese fahrlässig oder vorsätzlich erfolgt ist. Bei einer bloß fahrlässigen Zugangsvereitelung muss der Erklärende einen erneuten Zustellungsversuch unternehmen, sodann kann sich der Empfänger aber nicht auf einen verspäteten Zugang berufen, da über die Grundsätze des § 242 BGB eine «Rechtzeitigkeitsfiktion» begründet wird. Handelt der Empfänger demgegenüber vorsätzlich, bedarf es eines erneuten Zustellungsversuches nicht. Vielmehr hat der Erklärende unmittelbar ein Wahlrecht dahingehend, ob er mit erstmaligem Zugangsversuch eine Zugangsfiktion auslösen will oder ob er von der Zustellung ablassen will und diese somit als nicht erfolgt zu betrachten ist (BAG, NJW 1993, 1093).
Eine unberechtigte Zugangsvereitelung kann etwa in der Nichtabholung eines Übergabe-Einschreibens bei der Post liegen. Ein Arbeitnehmer, der weiß, dass ihm eine Kündigung zugehen werde, kann sich nicht auf unterbliebenen oder verspäteten Zugang berufen, wenn er das Kündigungsschreiben nicht oder nicht zeitnah bei der Postdienststelle abholt, obwohl ihm ein Benachrichtigungsschein der Post zugegangen ist. Dies ist selbst dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer ortsabwesend ist und der Arbeitgeber diese Ortsabwesenheit nicht kennt (BAG, NZA 2003, 719).
Für Rückfragen steht Ihnen Tom-Christian Uhland von der Gehrke Econ Rechtsanwaltsgesellschaft gerne telefonisch unter 0511-70050-500 oder per E-Mail an rechtsberatung@gehrke-econ.de zur Verfügung (Foto: pixabay.com).
