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Der richtige Umgang mit Blaumachern: Was kann der Arbeitgeber tun?

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Isernhagen / Hannover. (ge) Eine Frage, die zu den Top-Themen in der Rechtsberatung für Unternehmen gehört, ist die Frage nach dem richtigen Umgang mit Blaumachern: Was kann der Arbeitgeber tun? Tom-Christian Uhland, Fachanwalt für Arbeitsrecht bei der Gehrke econ Rechtsanwaltsgesellschaft, beschreibt exklusiv für WebBaecker-Leser die Rechtslage – welche Möglichkeiten Arbeitgeber haben, den Verdacht vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit zu ergründen – und im Zweifelsfall darauf zu reagieren.

Nach dem Bericht «Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit 2015», der durch die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA)1 im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) erstellt wurde, hat jeder Arbeitnehmer im Jahr 2015 in der Nahrungsmittel- und Genussbranche durchschnittlich an 14,1 Tagen wegen Krankheit gefehlt. Das macht – hochgerechnet auf eine 5-Tage-Arbeitswoche in Niedersachsen – einen Anteil von 5,5 % der Arbeitszeit aus.

In der täglichen Praxis treten immer wieder Zweifel auf, ob eine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich besteht, oder «blau gemacht» bzw. «krank gefeiert» wird. Tatsächlich ist Krankfeiern ein Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB, der auch zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 626 BGB berechtigt. Ein Unrechtsbewusstsein ist jedoch in der Arbeitnehmerschaft nicht vorhanden; «krank feiern» ist weit verbreitet. Die Schäden durch «Blaumacher» sind aufgrund der Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) enorm. Auch die Krankenkassen und damit die Versichertengemeinschaft wird mit unnötigen Kosten belastet.

1. Arbeitsunfähigkeit und Zuweisung einer anderen Tätigkeit gem. § 106 GewO

Arbeitgeberseitige Möglichkeiten, das «Blaumachen» zu verhindern, setzen bereits bei der Definition der Arbeitsunfähigkeit ein. Danach liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte aufgrund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Maßgeblich ist folglich die durch den Arbeitnehmer geschuldete Tätigkeit. Nicht jede Erkrankung führt zu einer Arbeitsunfähigkeit. So wird der rechtshändige Buchhalter nach dem Bruch seines linken Arms weiterhin mit der rechten Hand über den Ziffernblock zahlen eingeben können.

Zur Beseitigung einer Arbeitsunfähigkeit kann dem Arbeitnehmer kraft Direktionsrechts gem. § 106 GewO eine andere Tätigkeit zugewiesen werden, sofern diese zum üblichen Tätigkeitsbild des Arbeitnehmers zählt und der Genesung des Arbeitnehmers nicht zuwider läuft. So kann etwa dem Produktionsmitarbeiter, der schwer heben muss, bei einem Rückenleiden eine Tätigkeit im Lagerbüro zugewiesen werden.

Auch kann ein Gespräch mit dem behandelnden Arzt erfolgen, in dem der Arbeitgeber den Arzt über die Tätigkeit des Arbeitnehmers informiert. In nicht wenigen Fällen stellt sich heraus, dass der Arbeitnehmer beim Arzt vorgetäuscht hat, er müsse besonders schwere körperliche Arbeiten verrichten, während er in Wahrheit «nur» im Büro sitzt.

Bei einem solchen Gespräch könnte auch geklärt werden, ob bei Ausübung des Direktionsrechts durch Übertragung einer anderen zumutbaren Tätigkeit die Arbeitsunfähigkeit aufrechterhalten bleibt, oder für die vorgesehene konkrete Tätigkeit die Arbeitsfähigkeit zu bejahen ist.

2. Vorgehensweise bei Verdacht einer Vortäuschung der Arbeitsunfähigkeit

Der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein hoher Beweiswert zu. Allerdings werden häufig Gefälligkeitsatteste ausgestellt oder die Arbeitsunfähigkeit wird nicht sauber anhand der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie (diese ist vielen Medizinern schlicht unbekannt) durch den Arzt, insbesondere im Hinblick auf noch mögliche Tätigkeiten des Arbeitnehmers, geprüft.

Bei einem Verdacht auf eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit kann der Arbeitgeber folgende Maßnahmen durchführen:

a) Mitarbeitergespräch

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, etwas über seine Krankheit mitzuteilen; erfahrungsgemäß sind Mitarbeiter sowohl bei vorgetäuschten als auch bei echten Arbeitsunfähigkeitszeiten aber gerne bereit, dem Vorgesetzten oder Geschäftsführer zumindest grob Auskunft zu geben, warum sie krank bzw. arbeitsunfähig sind. Anhand der angegebenen Erkrankung kann dann geprüft werden, ob eine sichere ärztliche Diagnose möglich war, oder ob es sich um typische «Blaumacher-Krankheiten» handelt wie Kopf-, Rücken-, Bauchschmerzen oder ähnliche Befindlichkeiten, die sich häufig für den Arzt nicht diagnostizieren lassen und bei denen er auf die Angaben des Arbeitnehmers angewiesen ist.

b) Befragung von Kollegen

Insbesondere bei häufigem «Blaumachen» baut sich bei Kolleginnen und Kollegen Frust auf, da sich diese ausgenutzt fühlen. In diesen Fällen lassen sich daher oft wertvolle Informationen über den «arbeitsunfähigen» Arbeitnehmer einholen. Außerdem hat eine solche Befragung präventiven Charakter: Es wird den Arbeitnehmern signalisiert, dass eine Arbeitsunfähigkeit nicht einfach akzeptiert, sondern überprüft wird. Aus datenschutzrechtlichen Gründen ist jedoch davor zu warnen, im Betrieb Listen von allen erkrankten Arbeitnehmern, sog. «Rennlisten» oder «Bestenlisten» zu veröffentlichen.

c) Krankenbesuche

Arbeitgeber könnten Krankenbesuche unter Verweis auf die arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht wahrnehmen, um aufzuklären, ob betriebliche Umstände die Erkrankung mitverursacht haben. Der Arbeitnehmer ist zwar nicht verpflichtet, Besucher zu empfangen und seine Krankheit zu offenbaren. Aus einem Besuch selbst können sich jedoch wichtige Informationen gewinnen lassen.

d) Rückkehrgespräche

Derartige Gespräche werden von vielen Unternehmen mit Arbeitnehmern geführt, die aus einer (längeren oder häufigen) Arbeitsunfähigkeit an den Arbeitsplatz zurückkehren. Auch hier sollte die Zielrichtung sein, festzustellen, ob betriebliche Aspekte Auswirkungen auf die Arbeitsunfähigkeit hatten. Bei dieser Gelegenheit gewonnene Erkenntnisse können selbstverständlich auch anderweitig verwendet werden.

e) Einschaltung des medizinischen Dienstes der Krankenkassen

Die Krankenkassen sind gemäß § 275 SGB V verpflichtet, bei Zweifeln an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit den medizinischen Dienst der Krankenkasse einzuschalten (MDK). Dies ist u. a. der Fall, wenn ein Arbeitnehmer auffällig häufig – wenn auch nur für kurze Dauer – arbeitsunfähig ist oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit meist auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende der Woche fällt. Zweifel werden auch geweckt, wenn die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von einem Arzt erstellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällt. Die Prüfung hat unverzüglich zu erfolgen. Die Krankenkasse kann nur dann von einer Beauftragung des MDK absehen, wenn die Arbeitsunfähigkeit nach Aktenlage offensichtlich ist. Kommt der MDK zu einer anderen Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit als der Arzt, hält den Arbeitnehmer also für gesund, muss dieser seine Arbeitspflichten wieder aufnehmen. In diesem Falle ist die Arbeitsunfähigkeit widerlegt. Der Arbeitgeber sollte daher die Krankenkasse schnellstmöglich nach Vorliegen der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung über seine Verdachtsmomente informieren und die Einschaltung des medizinischen Dienstes fordern.

f) Einschaltung von Detektiven

Eine Einschaltung von Detektiven ist nur zweckmäßig, wenn es sich um eine professionelle Detektivagentur handelt, die allerdings nicht unerhebliche Stunden- und Tagessätze aufruft. Ergibt die Observierung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsfähig ist, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die angemessenen Detektivkosten zu erstatten. Der Arbeitgeber kann gegen einen Arbeitnehmer Strafanzeige wegen versuchten oder vollendeten Betrugs erstatten. Die Einschaltung von Detektiven ist nur in begründeten Fällen zulässig, sonst besteht ggf. das Risiko der Schadenersatzpflicht zulasten des Arbeitgebers

g) Technische Überwachungseinrichtung

Unter Wahrung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates könnte etwa überprüft werden, wo sich ein dem Arbeitnehmer überlassenes Dienstfahrzeug während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit befunden hat (Tankquittungen, Parkquittungen, GPS-Auswertung).

h) Internet-Auswertung

Vielfach hat eine einfache Auswertung des «Facebook-Accounts» eines Mitarbeiters das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers während der Arbeitsunfähigkeit offenbart. So konnten Mitarbeiter während ihrer «Krankheit» beim Tanzen auf Partys oder Zechgelagen ertappt werden.

i) Verkürzung der Drei-Tages-Frist zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Der Arbeitgeber darf die gesetzliche dreitägige Frist zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf einen Tag verkürzen. Der Arbeitnehmer kann somit verpflichtet werden, bereits ab dem ersten Tag der angeblichen Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Besteht ein Betriebsrat, bedarf diese Regelung der Mitbestimmung, wenn sie generell für alle Arbeitnehmer gelten soll. Allerdings konnte häufig festgestellt werden, dass Ärzte den Arbeitnehmer direkt für eine Woche krankschreiben, während Arbeitnehmer, die erst am dritten Tage eine Bescheinigung vorlegen müssen, eher wieder am Arbeitsplatz erscheinen.

j) Auslobung von Anwesenheitsprämien und Kürzung von Gratifikationen

Der Arbeitgeber kann Anwesenheitsprämien ausloben oder Regelungen zur Kürzung von Gratifikationen bei Krankheit vereinbaren. Dies ist gemäß § 4 a EFZG grundsätzlich zulässig, sofern die Gratifikation für jeden krankheitsbedingten Fehltag nur um den Betrag gekürzt werden, der 25 % eines durchschnittlichen arbeitstäglichen Entgeltes entspricht. Diese Kürzung bedarf allerdings einer ausdrücklichen Regelung.

Beispiel: Der Arbeitnehmer erhält laut Arbeitsvertrag ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Monatsgehalts. Im Arbeitsvertrag ist geregelt: Jeder krankheitsbedingte Fehltag mindert den Weihnachtsgeldanspruch um 25 % eines durchschnittlichen arbeitstäglichen Entgeltes. Fehlt der Arbeitnehmer im betreffenden Jahr vier Monate, erhält er somit überhaupt kein Weihnachtsgeld mehr.

k) Abmahnung

Der Arbeitgeber kann sowohl die verspätete Meldung der Arbeitsunfähigkeit als auch eine verspätete Vorlage der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen abmahnen. Insoweit handelt es sich gegebenenfalls um zwei voneinander zu trennende Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten, die jeweils gesondert abgemahnt werden können. Auch Verlängerungen der Arbeitsunfähigkeit müssen hinsichtlich der unverzüglichen Meldung und der Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung entsprechend behandelt werden.
Auch nach Ablauf der sechswöchigen Entgeltfortzahlungsverpflichtung ist der Arbeitnehmer verpflichtet, den Arbeitgeber über die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliches Ende zu unterrichten.

l) Außerordentliche/ordentliche Kündigung

Will der Arbeitgeber wegen einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit das Arbeitsverhältnis außerordentlich oder ordentlich kündigen, hat er insoweit die volle Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund. Der Arbeitgeber muss demnach beweisen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsfähig war. Dieser Beweis ist in der Praxis recht schwer zu erbringen, zumal verbleibende Unsicherheiten zu Lasten des beweispflichtigen Arbeitgebers gehen.

m) Kürzung der Lohnfortzahlung

Hat der Arbeitgeber begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, kann er auch den Lohn einbehalten für die Zeit der seiner Meinung nach unberechtigten Abwesenheit2. Das Arbeitsgericht hätte dann im Streitfall über das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit zu entscheiden. Aus taktischer Sicht kann die Lohnkürzung sinnvoll sein, weil der Arbeitnehmer im Zweifel seinen Arbeitgeber wegen gegebenenfalls nur weniger Tage Lohn kaum verklagen dürfte, insbesondere dann nicht, wenn er selbst um die zweifelhaften Umstände der Krankschreibung weiß.

3. Zusammenfassung

Im Falle einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit verbleiben dem Arbeitgeber zahlreiche Mittel, um «Blaumachern» auf die Schliche zu kommen. Den Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erschüttern ist zwar schwer, bei sorgfältiger Recherche jedoch nicht ausgeschlossen.

Allein aus präventiven Gründen sollte jedem Verdacht auf Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit nachgegangen werden, damit die anderen Arbeitnehmer wissen, dass der Arbeitgeber nicht blindlings allem und alles glaubt. Letztlich ist ein gutes Betriebsklima und eine arbeitnehmerfreundliche Ausgestaltung des Arbeitsplatzes das wichtigste Mittel, um hohen Fehlzeiten entgegenzuwirken: Derjenige Mitarbeiter, der gerne seine Arbeit verrichtet und seinen Arbeitsplatz aufsucht, wird weniger fehlen als derjenige, der aufgrund eines schlechten Betriebsklimas oder schlechter Arbeitsbedingungen ungern zur Arbeit erscheint und innerlich schon gekündigt hat (Foto: pixabay.com).

(1) BMAS/BAuA (2016): Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit 2015. Download von www.baua.de/suga
(2) Vgl. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Reinhard, 17. Aufl. 2017, EFZG § 5 Rn. 14-17


Quelle: Der richtige Umgang mit Blaumachern: Was kann der Arbeitgeber tun? Fachanwalt für Arbeitsrecht Tom-Christian Uhland (Autor), Gehrke Econ Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Isernhagen/Hannover 2017.